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  • de noviembre de 2026

Derecho

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DERECHO

Suplemento Jurídica: Kené y derechos colectivos: desafíos legales para reconocer a sus creadoras shipibo-konib

Derechos y cultura ancestral

Editor
Miguel Ángel Dapello Sarango

Docente de la carrera de Derecho de la universidad Científica del Sur

A fines de noviembre de 2024, en el evento Orígenes 2024, la diseñadora Anís Samanez contó que había ofrecido a artesanas shipibo-konibo un “intercambio”: ellas le enseñarían su cultura y ella, diseño. Según su relato, las artesanas le pidieron un pago; también alegó que haber nacido en la costa no la hacía menos peruana. Integrantes del colectivo Shipibas Muralistas sostuvieron que algunas recibieron 400 soles cada una por una semana de bordado. El Ministerio de Cultura rechazó las declaraciones y ella se disculpó. No hubo sentencia ni reclamo por el uso del kené: la única vía formal fue una investigación fiscal por presunta discriminación, cuya diligencia de enero de 2025 se suspendió por falta de un intérprete de shipibo-konibo.
El desenlace no es casual. Como se verá, nuestras normas carecen de una respuesta clara, y la filosofía del derecho de Michael Sandel ayuda a entender por qué.

El derecho carece de neutralidad, es valorativo
La tesis central de Sandel es que la justicia no se agota en distribuir bienes: exige también decidir cómo valorarlos. Para saber a quién corresponde algo hay que preguntarse por su finalidad —su telos— y por las virtudes que honra. Su ejemplo favorito es jurídico: en PGA Tour v. Martin (2001), la Corte Suprema de los Estados Unidos debió decidir si un golfista con discapacidad podía usar un carrito, y para ello tuvo que preguntarse si caminar era esencial para el golf. Los jueces no pudieron ser neutrales: resolvieron sobre el sentido de la práctica.
Lo mismo ocurre con el Kené: antes de discutir precios, el derecho debe responder qué es: ¿un patrón decorativo disponible para cualquiera o la expresión de una cosmovisión, transmitida por generaciones de mujeres, que constituye la identidad de un pueblo?
Economía de mercado y sociedad de mercado
Sandel no rechaza el mercado como herramienta productiva, pero advierte contra una sociedad en la que todo está en venta. Frente a la mercantilización formula dos objeciones.
La primera es de equidad: un intercambio celebrado en condiciones de fuerte desigualdad no expresa un consentimiento plenamente libre. El Código Civil conoce esta intuición cuando permite rescindir por lesión el contrato en que la desproporción entre prestaciones supera las dos quintas partes y deriva del aprovechamiento de la necesidad apremiante de la otra parte (artículo 1447). Pero para Sandel la equidad no basta: aun con un precio justo quedaría intacta la segunda objeción.
La objeción de corrupción sostiene que poner precio a ciertos bienes altera su significado y desplaza las normas que los rigen. Llamar “intercambio” a la cesión de saberes ancestrales, o tratarlos como “inspiración” gratuita, convierte en insumo lo que para la comunidad es memoria y pertenencia. El Decreto Legislativo 822, Ley sobre el Derecho de Autor, encarna esa neutralidad: ubica las expresiones del folklore en el dominio público (artículo 57) y, a la vez, protege como obra derivada su transformación (artículo 6). La ley no se pregunta qué es el kené; lo trata como materia prima y reserva sus derechos para quien lo reelabora.

El yo situado frente al patrimonio de todos
En su crítica al liberalismo, Sandel sostuvo que no somos individuos desvinculados que eligen fines desde cero, sino sujetos situados, constituidos por comunidades cuyas historias nos generan obligaciones. Ese marco ilumina la frase de la diseñadora. 
Es cierto que pertenecemos a una comunidad nacional; pero dentro de ella hay comunidades constitutivas, como la shipibo-konibo, para las cuales el kené no es un bien más, sino parte de lo que son.
Aquí aparece una paradoja jurídica. La Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, dispone que los bienes inmateriales pertenecen a la nación, que nadie puede arrogarse su propiedad y que las comunidades que los conservan son sus poseedoras directas (artículos 1 y 2). La norma acierta al excluir el kené del comercio privado, lo que responde a la objeción de corrupción. 
Sin embargo, al diluir a la comunidad creadora en la nación y no darle facultad alguna para autorizar usos, deja abierta la puerta al argumento de que, si es de todos los peruanos, cualquiera puede usarlo.

Justicia contributiva y reconocimiento, ¿a quién decide honrar el derecho?
En La tiranía del mérito, Sandel reivindica la justicia contributiva: la dignidad del trabajo depende de que la sociedad reconozca y estime la aportación de cada uno al bien común. 
La legislación peruana hace lo contrario con el kené: honra la creatividad individual —la Ley 30930, de 2019, reconoció derechos de autor a los artesanos, pero como autores individuales— y deja sin reconocimiento la obra colectiva de las mujeres shipibo que sostienen esa tradición. La injusticia no está solo en el monto pagado, sino en a quién decide honrar el derecho.

Comercio responsable
¿Qué bienes deben quedar fuera de la lógica del mercado y en qué condiciones pueden compartirse? Aplicada al kené, esa pregunta exige que la ley deje de tratarlo como dominio público neutral y lo reconozca como bien común de un pueblo concreto: con consentimiento de la comunidad, mención de su origen y participación en los beneficios. El kené puede dialogar con la moda; lo que no debería es convertirse en algo que el dinero compra sin preguntar.