Sin embargo, los procesos de fiscalización vienen mostrando una evolución relevante: la Administración Tributaria está poniendo cada vez mayor atención en la sustancia económica de la operación.
Así, un requerimiento actual de la SUNAT sobre regalías puede abarcar mucho más que la documentación contractual. Entre otros elementos, puede solicitar el manual de marca, correspondencia vinculada con su administración, gastos de registro y renovación, certificados de su inscripción ante INDECOPI, estudios de precios de transferencia, valorizaciones, cálculos para determinar las regalías e incluso evidencia de campañas publicitarias, fotografías, empaques y documentos que demuestren el uso efectivo del intangible.
El mensaje detrás de estos requerimientos es importante: tener una marca registrada y un contrato de licencia no necesariamente cierra la discusión sobre la deducibilidad del gasto por regalías.
La pregunta tributaria comienza a desplazarse hacia aspectos esencialmente económicos: ¿la marca realmente se utiliza en el negocio?, ¿qué beneficio obtiene la compañía que paga por utilizarla?, ¿cómo contribuye a generar o mantener ingresos?, ¿quién desarrolla, mejora, mantiene, protege y explota económicamente ese intangible?
En este último punto cobra especial relevancia el enfoque DEMPE —Development, Enhancement, Maintenance, Protection and Exploitation - desarrollado en el marco de las acciones BEPS de la OCDE. Bajo este análisis, la titularidad legal del intangible es importante, pero no necesariamente suficiente para explicar quién tiene derecho a recibir los retornos económicos asociados a éste. Deben analizarse las funciones efectivamente realizadas, los activos utilizados y los riesgos asumidos.
Esto plantea un desafío particularmente relevante para grupos empresariales y empresas familiares, donde es frecuente que una marca sea propiedad de un accionista, de una persona vinculada o de otra compañía del grupo y sea utilizada operativamente por diferentes entidades.
Además, aparece una segunda dimensión: la razonabilidad económica del monto pagado. Una vez acreditada la existencia y utilización de la marca, todavía debe sustentarse por qué la regalía corresponde a determinado porcentaje o importe. Allí convergen precios de transferencia, valorización de intangibles y análisis financieros.
Por ello, la defensa tributaria de una regalía debería construirse antes de una fiscalización y no como respuesta a ella. El expediente debería conectar de manera coherente la titularidad jurídica, las funciones DEMPE, el uso efectivo de la marca, el beneficio obtenido, la metodología de determinación de la contraprestación y su valor de mercado.
La discusión de fondo ya no es solamente documental. Es una discusión de sustancia y creación de valor.
Para las empresas, la pregunta preventiva debería ser sencilla: si mañana la SUNAT nos pidiera demostrar no solo que pagamos por una marca, sino por qué pagamos por ella y qué valor genera realmente para nuestro negocio, ¿tendríamos cómo probarlo?
Año de la Esperanza y el Fortalecimiento de la Democracia
