Suplemento legal Jurídica: Cómo evitar riesgos penales al contratar proveedores en minería e hidrocarburos
Debida diligencia como nuevo estándar empresarial
Rolando García Castillo
Socio en Dacorp Abogados
Los sectores de minería e hidrocarburos operan en entornos altamente regulados y expuestos a riesgos ambientales, reputacionales, operacionales y de responsabilidad corporativa. La creciente exigencia de los mercados, los inversionistas y las autoridades regulatorias ha impulsado a las empresas a fortalecer sus mecanismos de control más allá de sus operaciones directas, incorporando procesos de supervisión y monitoreo respecto de proveedores, contratistas, transportistas, comercializadores y terceros que participan en sus cadenas de suministro.
En este contexto, los constantes cambios regulatorios han propiciado el desarrollo de estándares internacionales de debida diligencia empresarial, que han dejado de ser una práctica voluntaria vinculada exclusivamente con la responsabilidad social corporativa para convertirse, progresivamente, en un verdadero estándar de gobernanza exigible a las organizaciones. La tendencia internacional evidencia una transición desde esquemas de soft law hacia marcos normativos cada vez más vinculantes, orientados a exigir que las empresas identifiquen, prevengan, mitiguen y rindan cuentas respecto de los riesgos derivados de sus operaciones y de sus relaciones comerciales.
Bajo esa misma lógica, esta transformación adquiere especial relevancia en las industrias extractivas. Los sectores minero e hidrocarburífero desarrollan sus actividades mediante complejas cadenas de suministro, caracterizadas por la participación de contratistas, operadores logísticos, transportistas, comercializadores e incluso proveedores de servicios técnicos y legales. En este contexto, los riesgos corporativos ya no se concentran exclusivamente en las actividades propias de la organización, sino que pueden originarse en cualquiera de los eslabones de la cadena de valor.
Deber de gobernanza
Frente a este escenario, las empresas y sus órganos de dirección deben asumir un rol activo en el diseño, supervisión y mejora continua de mecanismos de control dirigidos a los terceros críticos. Las deficiencias en la supervisión de proveedores y socios comerciales pueden comprometer no solo la responsabilidad administrativa o penal de la organización, sino también su reputación corporativa, la continuidad de sus operaciones y su sostenibilidad a largo plazo.
En efecto, el cumplimiento normativo moderno ha evolucionado desde modelos de autorregulación estrictamente voluntarios hacia sistemas de autorregulación regulada, en los cuales las propias empresas diseñan e implementan mecanismos internos de prevención sujetos a supervisión y evaluación por parte de las autoridades regulatorias. Estos modelos permiten identificar, evaluar y gestionar los riesgos inherentes a sus operaciones.
Bajo dicho enfoque, la debida diligencia respecto de terceros debe concebirse como un proceso dinámico y continuo que comprende la identificación y evaluación de riesgos, la adopción de medidas preventivas, el monitoreo permanente, la implementación de mecanismos de reporte y la adecuada documentación de todas las actuaciones realizadas.
Trazabilidad en la cadena de suministro minera
Desde esa perspectiva, la comercialización de minerales representa una de las actividades de mayor exposición para las empresas del sector. En consecuencia, quienes adquieren, benefician, procesan, comercializan o exportan minerales deben implementar procedimientos que permitan verificar razonablemente el origen lícito del recurso. Ello supone corroborar la titularidad del proveedor, su habilitación para desarrollar la actividad minera, la vigencia de las autorizaciones otorgadas por el Ministerio de Energía y Minas (especialmente tratándose del recurso oro), su situación dentro del proceso de formalización minera, así como la consistencia entre los volúmenes comercializados y la capacidad real de producción.
A partir de ello, la trazabilidad adquiere, en consecuencia, una importancia fundamental en la gestión de riesgos. La empresa debe encontrarse en condiciones de reconstruir el recorrido del mineral desde el punto de extracción hasta su destino final, identificando riesgos asociados con zonas de alta incidencia de minería ilegal, proveedores sin capacidad productiva suficiente o inconsistencias dentro de la cadena logística. En este contexto, la simple recepción de facturas, guías de remisión o declaraciones juradas no constituye, por sí sola, un mecanismo suficiente de control.
De igual manera, la supervisión también debe extenderse a los transportistas y operadores logísticos. Las empresas deben verificar quién transporta el mineral, cuál es su origen y destino, qué ruta seguirá y cuál es el sustento documental que respalda el traslado. La ausencia de controles adecuados puede exponer a la organización a investigaciones no solo por delitos ambientales, sino también por lavado de activos y otros ilícitos relacionados.
El control de transportistas
Por su parte, en el sector hidrocarburos la situación presenta retos similares. Las empresas que comercializan combustibles mediante camiones cisterna suelen tercerizar las actividades de transporte; sin embargo, la externalización del servicio no elimina el deber empresarial de supervisión. Por el contrario, exige la implementación de mecanismos reforzados de control respecto de los terceros que participan en la operación.
En esa línea, las empresas deben verificar que los transportistas se encuentren debidamente inscritos y habilitados en el Registro de Hidrocarburos administrado por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin). Asimismo, deben corroborar que cada unidad de transporte cuente con autorización vigente para el traslado de combustibles, verificar el cumplimiento de las exigencias aplicables al transporte de materiales peligrosos y confirmar que dispongan de los instrumentos de gestión ambiental correspondientes, a fin de garantizar una adecuada respuesta frente a eventuales emergencias o derrames. De igual modo, resulta indispensable verificar la vigencia de las licencias especiales de los conductores, las pólizas de seguro y las inspecciones técnicas vehiculares.
Como consecuencia de lo anterior, estas verificaciones adquieren especial relevancia, pues la utilización de unidades no autorizadas, la contratación de transportistas informales o la ocurrencia de incidentes operacionales derivados de deficiencias técnicas pueden generar contingencias ambientales, así como responsabilidades en sede administrativa y penal por la comisión de delitos ambientales. La experiencia demuestra que muchos de los eventos con impacto ambiental significativo tienen su origen, precisamente, en deficiencias operativas atribuibles a terceros previamente contratados.
En este orden de ideas, una adecuada gestión de riesgos permite prevenir investigaciones por delitos ambientales, tanto por acción como por omisión. Si bien el ordenamiento jurídico peruano no reconoce, en términos generales, una responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos ambientales, las empresas pueden ser incorporadas al proceso penal como terceros civilmente responsables y asumir importantes consecuencias patrimoniales, además de enfrentar medidas que afecten la continuidad de sus operaciones. En este contexto, la debida diligencia fortalece la confianza de inversionistas, comunidades y autoridades, al tiempo que reduce contingencias legales y reputacionales.
En definitiva, la debida diligencia en los sectores de minería e hidrocarburos no debe entenderse únicamente como una herramienta defensiva destinada a evitar sanciones. Constituye, más bien, un componente esencial del gobierno corporativo y del cumplimiento normativo, orientado a garantizar la integridad, sostenibilidad y continuidad de las empresas que operan en sectores expuestos a elevados riesgos regulatorios y ambientales. La adecuada verificación de los terceros que integran la cadena de suministro contribuye significativamente a prevenir investigaciones por delitos ambientales y a mitigar los riesgos asociados a la responsabilidad penal corporativa.
La presunción y el deber corporativo reforzado
Precisamente, la reciente modificación de los delitos vinculados a la minería, introducida mediante el Decreto Legislativo N° 1695, constituye un claro ejemplo del fortalecimiento de los estándares de control exigibles a las empresas. La norma amplía la respuesta penal respecto de las actividades relacionadas con el traslado, acopio, almacenamiento, transporte, comercialización, adquisición, embarque, desembarque o exportación de recursos minerales provenientes de actividades ilícitas, estableciendo responsabilidad cuando el agente conoce o debía presumir el origen ilegal del mineral.
En ese sentido, la incorporación de la expresión debía presumir supone un estándar reforzado de diligencia empresarial. En términos prácticos, ello implica que las organizaciones ya no podrán limitarse a alegar desconocimiento cuando existan circunstancias objetivas que permitían advertir la irregularidad de la operación. La existencia de inconsistencias documentarias, volúmenes incompatibles con la capacidad productiva del proveedor, operaciones desarrolladas en zonas de alto riesgo o la participación de intermediarios sin capacidad económica suficiente constituyen señales de alerta que deben ser evaluadas oportunamente.
