Además, si la investigación preparatoria da lugar a una acusación, los jueces y juezas que deben resolver los casos, deben impartir justicia con perspectiva de género como una obligación derivada de los compromisos internacionales asumidos por el Estado peruano.
Esta obligación se sustenta en la ratificación de los tratados de derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Y de modo relevante en dos grandes convenciones que protegen los derechos de las mujeres: a) La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw). b) La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará). Instrumentos de protección que forman parte del Derecho nacional, según el artículo 55 de la Constitución.
En cuanto a las dos últimas convenciones no debemos olvidar que las interpretaciones que el Comité de la Cedaw realiza respecto de las disposiciones de esta Convención, se constituyen en valiosos referentes que la llenan de contenido (1). En igual sentido, y en relación al tema que nos ocupa, las interpretaciones que lleva a cabo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) respecto de la Convención Americana y de la Convención de Belém do Pará, expresadas en las opiniones consultivas y en las sentencias (2), las que tienen efectos vinculantes en el orden interno. Interpretación que es vinculante conforme con la IV Disposición Final y Transitoria de la Norma Fundamental.
En este orden de ideas, un instrumento valioso lo constituye la Recomendación General 33, sobre “El acceso de las mujeres a la justicia”, que entre otros aspectos reconoce los obstáculos y restricciones que impide a la mujer acceder a la justicia en pie de igualdad. Estos obstáculos se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a diversos factores, entre ellos, los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales o compuestos de discriminación, las prácticas y requisitos en materia probatoria, y también al hecho de que no se haya asegurado que los mecanismos judiciales son física, económica, social y culturalmente accesibles para todas las mujeres, incluidas las menores de edad.
Los tratados mencionados, y las decisiones, recomendaciones generales, opiniones consultivas, informes y sentencias que emiten sus órganos de protección abarcan diversas temáticas; una de ellas, es la relacionada a la violencia por razones de género como una forma de discriminación. En los atentados contra la indemnidad sexual la edad de las menores determina un alto grado de vulnerabilidad, que en contrapartida es un factor de agravación de la pena que se debe imponer al agresor.
En este tipo de casos, son diversas las razones por las cuales las víctimas de los atentados contra su indemnidad sexual (menores de 14 años de edad) no denuncian. Esto ocurre porque ellas pasan por un proceso de negación luego de una agresión sexual, hasta que adquieren plena consciencia de haber sido abusadas, factor temporal que las afecta y que en muchos casos les deniega el acceso a la justicia.
Es evidente que esta situación es más grave cuando se trata de niñas, niños y adolescentes, pues carecen de recursos económicos propios y conocimiento de los mecanismos para denunciar, más aún si se trata de agresores que forman parte del entorno familiar. En estos casos, las víctimas son amenazadas por sus abusadores o dependen de ellos, nos referimos a los progenitores, familiares cercanos, padrinos, cuidadores, entre otros; o cuando se trata de personas con una relación de poder, en los supuestos de los maestros, religiosos, u otros.
Jurisprudencia sobre los delitos contra la indemnidad sexual
Por razones de espacio, citaremos algunas líneas interpretativas de las Salas Penales de la Corte Suprema, que han sentado jurisprudencia sólida para la solución de los graves atentados sexuales contra las menores:
En cuanto al bien jurídico protegido, el Acuerdo Plenario 1-2011/CJ-116, señala que, en los atentados sexuales en contra de menores de edad, lo que se tutela es la indemnidad sexual. Se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, ya que su consentimiento no es válido.
Además, este tipo de delitos configuran lo que se denomina delitos clandestinos porque solo se producen con la presencia de la víctima y del agresor o los agresores. Por tanto, se admite como única prueba de cargo legítima la declaración de la víctima, ya que en la mayoría de los casos las pruebas gráficas o documentales no existen.
Este es un tema clave en relación a la prueba y su valoración, que se sustenta en la jurisprudencia de la Corte IDH, y se cita como ejemplo el Caso Fernández Ortega y otros vs. México y otros (3). Posición ha sido asumida por el Tribunal Constitucional (Exp. 05121-2015-PA/TC, sentencia del 24 de enero de 2018, FJ 12).
Por su parte, las Salas Supremas Penales, en el Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-116, han establecido que la sindicación de la víctima tiene la aptitud para enervar la presunción de inocencia, siempre que cumpla con los siguientes requisitos de validez:
i) Ausencia de incredibilidad subjetiva, no deben existir relaciones entre el acusado y la agraviada, basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de su declaración.
ii) Verosimilitud, la declaración debe ser coherente y sólida, sino que además debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo, que le doten de aptitud probatoria.
iii) Persistencia en la incriminación, la cual debe estar referida al núcleo de la imputación que sustenta la tesis acusatoria.
Como apreciamos dada la forma clandestina en que se cometen los delitos contra la indemnidad sexual, la declaración de la víctima es fundamental, de allí que la policía o el fiscal que reciben las denuncias deben actuar de modo diligente, disponiendo la inmediata declaración de la menor víctima (que muchas veces es manipulada por sus propios familiares o transcurrido un tiempo se sienten culpables y no mantienen su versión original), con las garantías que establece la ley a efectos de garantizar el derecho de defensa y un debido proceso. En igual sentido, se debe proceder con la actuación de los otros medios de prueba y evitar cualquier tipo de manipulación.
Otro criterio jurisprudencial que se relaciona con la declaración de la víctima en la modalidad de persistencia en la incriminación es la victimización secundaria o revictimización. En efecto, el Acuerdo Plenario 1-2011/CJ-116 establece que, para disminuir las aflicciones de la víctima, se debe promover y fomentar la actuación de una entrevista única en el marco de la prueba anticipada, que constituye una regla obligatoria en el caso de las menores de edad, para lo cual se deben valer las directivas establecidas por el Ministerio Público en la utilización de la cámara Gesell, especialmente respecto a la completitud, exhaustividad y contradicción de la declaración.
Sin embargo, conforme a los datos de la Fiscalía de la Nación, se han contabilizado 108 cámaras Gesell, 57 de ellas se encuentran operativas al 100% y 51 funcionan con observaciones, número que es insuficiente para la gran demanda de solicitudes. Este déficit constituye un gran obstáculo para una investigación rápida y eficiente que este tipo de delitos exige, lo que sin duda atenta contra el derecho de acceso a la justicia de parte de las víctimas.
Es importante considerar que, en este tipo de delitos conforme con la normativa internacional y nacional, se exige el cumplimiento de aquellas disposiciones que establecen obligaciones a las entidades del Estado, como es el caso del Decreto Supremo 004-2018-MINEDU, que fija los lineamientos para la atención de casos de violencia sexual, que incluyen mantener la confidencialidad, escuchar sin revictimizar, informar inmediatamente a la dirección del centro educativo y denunciar ante la autoridad competente (Recurso de Nulidad 1810-2023/Loreto).
A modo de conclusión
El haber resuelto en última instancia los graves casos de atentados contra la indemnidad sexual de menores, me permite afirmar que constituyen una cruel expresión de discriminación, y que el daño causado es irreparable, ya que varias de ellas como consecuencia de los vejámenes sufridos tuvieron pensamientos suicidas o atentaron contra su vida (Recurso de Nulidad 75-2024/Lima).
Preocupa también el hecho de que las menores desarrollan lo que se denomina el síndrome de acomodación al abuso, que solo con la atención de psicólogos especializados es posible superar para lograr en parte su recuperación. La grave violencia sexual ejercida sobre las menores sin duda requiere de nuestra mayor protección, pues la discriminación en estos casos es interseccional (convergen el género y la minoría de edad).
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(1) Por ejemplo, la decisión del Comité Cedaw en el caso L. C. vs. Perú: derecho al aborto en casos de violencia sexual (2011).
(2) La Corte IDH en su función consultiva emite opiniones consultivas, y en la función contenciosa, emite sentencias
(3) Corte IDH. Sentencia del 30 de agosto de 2010, párr. 100. Pronunciamiento reiterado en el caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Sentencia del 31 de agosto de 2010, párr. 89.
