El Indecopi es de las instituciones más reconocidas por los ciudadanos en el país. Desde su creación en la década de los 90 ha sido percibida como capaz de resolver controversias en plazos más cortos, de forma menos onerosa y bajo criterios principalmente técnicos y predecibles; mostrando claras ventajas frente al Poder Judicial.
Si bien el Indecopi tiene a su cargo la aplicación de distintos cuerpos normativos, probablemente su rostro más “visible” se presenta cuando dirime controversias entre proveedores y consumidores.
El Código de Protección y Defensa del Consumidor (el Código), aprobado en el 2010, constituyó una norma integradora que no solo incorporaba principios generales, nuevos derechos, precedentes de observancia obligatoria, secciones especiales para regular ciertos sectores económicos, y un régimen sancionador más estricto, sino que, además, estuvo correctamente acompañada por un debate público que la robusteció.
Así, más allá de sus aciertos o desaciertos, el Código ha sido una norma lo suficientemente general y comprensiva para adaptarse a los distintos contextos; requiriendo de muy pocos cambios normativos a lo largo de los años.
Bajo el contexto descrito, si bien el Código ha cumplido ya 15 años de vigencia, y nadie duda de que pueden introducirse ciertas actualizaciones producto, por ejemplo, de los avances en la tecnología y/o desarrollo jurisprudencial; lo cierto es que el aspecto que merece una mayor atención no es su texto normativo, sino la forma en cómo este se aplica. Ello, pues los órganos resolutivos en materia de protección al consumidor han actuado, en varias ocasiones, como auténticos legisladores y no como aplicadores del derecho.
En particular, en los últimos años, se aprecian varios cambios de criterios significativos que afectan la predictibilidad en el sistema, y que no toman en cuenta el impacto, consecuencias e incentivos que tales decisiones generan en los distintos agentes del mercado. En algunos casos se opta por una interpretación “estricta” del texto normativo, y en otras por una lectura “flexible y extensiva” del mismo.
En algunos casos, se escucha la opinión del regulador sectorial o se consideran los criterios del Poder Judicial y en otras simplemente se sostiene que tales opiniones o decisiones no son vinculantes. Asimismo, se aprecia que el principio “proconsumidor” (el cual debería aplicarse en caso de duda insalvable en favor del consumidor) se utiliza como una auténtica carta ganadora para crear obligaciones donde no debería haberlas. Veamos algunos ejemplos concretos:
• Responsabilidad solidaria: el Código permite “excepcionalmente” sancionar solidariamente a aquellos que ejercen la dirección del proveedor (e.g., gerentes generales), atendiendo a la gravedad y naturaleza de la infracción cometida. Esta habilitación de sanción había sido utilizada de forma “excepcional” en el pasado, como la propia norma lo indica, para sancionar a gerentes generales cuando nos encontrábamos ante infracciones realmente graves (e.g., se había puesto en riesgo la integridad de consumidores).
Sin embargo, desde el 2023 se pueden identificar diversas resoluciones en las que se ha responsabilizado solidariamente a los representantes por infracciones tales como no atender reclamos dentro del plazo legal o no entregar inmuebles dentro del plazo pactado; desnaturalizando la “excepcionalidad” de esta habilitación.
• Libro de reclamaciones: el Código establece que los establecimientos comerciales abiertos al público deben contar con un libro de reclamaciones, sea en forma física o virtual. Se entiende por establecimiento comercial aquel espacio (sea físico o virtual) a través del cual un proveedor realiza su actividad económica de venta de bienes o servicios al consumidor. En otras palabras, aquel espacio que permite entablar una “relación de consumo”. En el mercado existen diversas empresas que cuentan con una página web para informar y publicitar los productos/servicios que ofrecen. Dado que estas webs no permiten entablar una relación de consumo (i.e., no hay venta), entonces, no cuentan con el aviso ni con el libro de reclamaciones virtual.
Por lo menos ello era así hasta el 2024, cuando uno de los órganos resolutivos del Indecopi sostuvo que la sola existencia de un portal web donde se publiciten productos/servicios –con independencia de si se permite su contratación– basta para configurar una relación de consumo (interpretación que equipara la publicidad con la venta, ampliando la noción de “relación de consumo”). Si bien estas decisiones han afectado directamente a empresas del sector automotor (las cuales incluso han sido sancionadas), el criterio resulta aplicable a cualquier otro sector económico.
Esperamos, en todo caso, que las modificaciones introducidas por la reciente Ley N.° 32495 puedan zanjar esta controversia (i.e., al precisar que las plataformas digitales de comercio electrónico son aquellas que deben contar con un libro de reclamaciones virtual).
•Penalidades: es habitual en el sector inmobiliario que las empresas proveedoras incluyan penalidades (e.g, un porcentaje del precio total pagado por el bien) en sus contratos por resoluciones imputables al propio consumidor. En el pasado, cuando un consumidor cuestionaba como abusiva una penalidad de esta naturaleza, la posición uniforme era que dicha penalidad era válida, pues, (i) lo que busca en el fondo es compensar al proveedor por el costo de oportunidad en que incurre por mantener el bien reservado durante la vigencia del contrato; y, (ii) dicha figura resulta consistente con la regulación del Código Civil (artículo 1341). Asimismo, el Indecopi resaltaba que entrar a determinar la razonabilidad del monto de la penalidad sería intervenir de manera indirecta en la fijación del precio de la penalidad; conducta que no le correspondería.
Sin embargo, esta posición ha cambiado en los últimos años. Ello pues el Indecopi ya ha sancionado a empresas inmobiliarias por aplicar penalidades del 30% del precio total pagado por el bien, calificándolas de abusivas; criterio que además de ser poco claro (pues no indica qué porcentaje no sería presuntamente abusivo), contraviene el artículo 1346 del Código Civil, el cual establece que el control sobre la proporcionalidad de una penalidad es de naturaleza jurisdiccional y no administrativa, correspondiendo exclusivamente al Poder Judicial evaluar si resulta excesiva.
Como no podía ser de otra forma, la importante cantidad de pronunciamientos que modifican criterios previos de forma cuestionable ha generado que cada vez sea más común recurrir al Poder Judicial (lo que antes se evitaba). Es más, no solo se recurre con mayor frecuencia, sino que se percibe una creciente confianza en que en este fuero (más allá del mayor tiempo que pueda tomar) sí se pueden obtener fallos acorde con el derecho.
Curiosamente, no es la primera vez en la historia del Código que se aprecia una ola significativa de cambios de criterios que genera mayor litigiosidad. Ya en el 2012-2013 se produjo una situación similar. Fue esta situación la que generó, posteriormente, uno de los pocos cambios normativos en el Código (a través del Decreto Legislativo N.° 1308). En otras palabras, la solución para evitar la discrecionalidad de los órganos resolutivos fue introducir reglas expresas y claras en el propio Código.
Aquellos que hemos tenido la oportunidad de formar parte del Indecopi deseamos que este siga siendo percibido por la ciudadanía como una entidad modelo. Ello no implica que no existan cambios de criterio, los cuales resultan legítimos en varios escenarios. Implica aplicar el derecho de forma justa, equitativa y predecible.
Tras 15 años de vigencia del Código es tan importante reflexionar sobre si el texto normativo requiere de actualizaciones, como si los llamados a aplicarlo correctamente están cumpliendo con dicha misión.
