El 24 de setiembre del presente año, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema convocó a diversos profesores de derecho para que intervinieran como amigos de la curia, en un proceso en el que se ha de dilucidar, entre otros aspectos, la noción de daño moral y su forma de cuantificación.
El llamado a esta audiencia civil tenía como fin –así se dijo– crear doctrina jurisprudencial. Aunque soy de los entusiasmados con esa cita, debo dejar nota, sin embargo, de algunos posibles cuestionamientos en torno a conceptos que se sobreponen y generan confusión.
La doctrina jurisprudencial
El primero, desde luego, es saber qué es doctrina jurisprudencial. Como he señalado en otras oportunidades, en el país, por evidente defecto legislativo, prosperan diversas voces.
Hay la posibilidad que en algunos casos se trate de decir lo mismo con diferentes palabras; puede ser, también, que se haya querido decir algo distinto. En todo caso, lo que parece quedar claro es que la llamada doctrina jurisprudencial nace de las decisiones judiciales reiteradas que emiten los jueces (en específico, los órganos vértice del aparato judicial) y que, por eso mismo, constituyen doctrina, como, por ejemplo, lo reclamaba Monroy Gálvez o lo indica el propio Tribunal Constitucional.
La doctrina jurisprudencial surge de los procesos judiciales, nace de resoluciones supremas y se constituyen como tal porque constituyen el fundamento de otras decisiones.
Su contenido legal se puede encontrar en lo prescrito en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En dicho dispositivo, el término que se utiliza es el de “principios jurisprudenciales” y aunque se indica que son de obligatorio cumplimiento, tal característica no es tan cierta desde que es posible apartarse de ellos (i) motivando adecuadamente; (ii) dejando constancia; y (iii) exponiendo los fundamentos que se invocan.
Doctrina jurisprudencial y acuerdo plenario
La doctrina jurisprudencial no es un Acuerdo Plenario, fundamentalmente porque este no surge de proceso judicial, sino su línea de actuación deviene del análisis abstracto de una disposición. Desde luego, el carácter persuasivo que puede tener el Acuerdo podría originar que se emitan decisiones reiteradas y, por lo tanto, puede constituirse en fuente de doctrina jurisprudencial, pero no es ella misma.
Un Acuerdo Plenario Penal es el encuentro de jueces penales que se reúnen para debatir, fuera del escenario jurisdiccional, temas de interés jurídico que generan controversia y que merecen algunas precisiones a efectos de lograr unidad en la toma de las decisiones judiciales.
Los Acuerdos Plenarios Penales están regulados por el artículo 112 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (o 116 del TUO); por ello, lo que establecen son “reglas interpretativas” o, como se prefiere hablar en dichos Acuerdos, “doctrina legal”. No es, por lo tanto, doctrina jurisprudencial porque surge del análisis abstracto de las disposiciones legales, de lo que sigue que la invocación que se hace al artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es inexacta.
En la práctica, ello es irrelevante porque al igual que la “doctrina jurisprudencial” la “doctrina legal” tampoco es vinculante, desde que a pesar que la norma le señala esta naturaleza, enseguida, de la misma forma y por las mismas razones que prescribe el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, indica que es posible apartarse de ellos.
En reciente sentencia (Exp. 04240-2024-HC/TC) ha abordado el caso de los Acuerdos Plenarios concluyendo –aunque si bien de manera equivocada sostiene que se trata de doctrina jurisprudencial– que se trata de “fuente de información” para unificar criterios, careciendo de efectos vinculantes al no haber nacido del análisis de casos concretos (fundamentos 16 y 17).
Doctrina jurisprudencial y precedente judicial (precedente vinculante)
La doctrina jurisprudencial no es precedente judicial. No lo es, entre otros puntos, porque (i) la doctrina jurisprudencial surge de una sucesión de decisiones reiteradas mientras que el precedente vinculante de una sola decisión; (ii) la doctrina jurisprudencial se produce por las salas especializadas sin necesidad de convocatoria general de las mismas; y (iii) la doctrina jurisprudencial tiene carácter persuasivo mientras que el precedente vinculante el carácter de obligatorio.
Una sentencia del Tribunal Constitucional (0024-2003-AI/TC), emitida durante la vigencia de la Ley 28237, distingue entre jurisprudencia constitucional y precedente vinculante; ‘mutatis mutandi’, es lo mismo que se puede señalar aquí, en el sentido de que el primero es un conjunto de decisiones judiciales mientras que el segundo una regla jurídica expuesta en caso particular que se decide tener como regla general.
Ya se ha dicho que los artículos 12 y 112 de la Ley Orgánica del Poder Judicial también le dan carácter de obligatorio a la doctrina jurisprudencial (“principios jurisprudenciales”) y a los acuerdos plenarios (“reglas interpretativas”, “doctrina legal”). La diferencia es que, en esos dos casos, a pesar del uso del imperativo, de inmediato la norma se desdice para señalar la posibilidad que ello no es así. Eso no ocurre cuando se habla de los precedentes vinculantes.
Así, el artículo 400 del Código Procesal Civil refiere que ese “precedente judicial” “vincula a los órganos jurisdiccionales de la república” y lo hace “hasta que sea modificado por otro precedente”. Similar disposición se encuentra en el artículo 433.3 del Código Procesal Penal (1). La disposición es así de firme, sin retracción alguna.
Lo expuesto no significa que el precedente vinculante sea inmutable; de hecho, no solo se modifica por otro precedente, sino además existen técnicas para salir de su órbita, por ejemplo, el ‘distinguishing’, ‘signaling’, ‘transformation’, ‘overriding’ u ‘overruling’, provenientes todas del derecho anglosajón.
Varias Salas Supremas, una sola doctrina
La Ley Orgánica del Poder Judicial estuvo diseñada para la existencia de 3 Salas Supremas: la Sala Civil, la Sala Penal y la Sala Constitucional y Social. La carga abrumadora, las deficiencias legales del recurso de casación, un ánimo social propicio al litigioso, etcétera, derivó en la necesidad de crear Salas Transitorias (que la duración de estas parezca señalar que son más bien permanentes es tema aparte al que aquí se analiza).
Por consiguiente, las Salas Permanentes e incluso las propias Salas Transitorias (como las Salas Constitucionales y Sociales) tienen su Sala espejo. En esos casos ¿puede una Sala Suprema por sí misma y sin contar con el acuerdo de la otra diseñar doctrina jurisprudencial, reglas interpretativas, incluso precedentes vinculantes?
Temo que no porque ello significaría que un Colegiado impusiera su criterio a otro. Hay que recordar que en el caso Fohnapu dos salas tenían diferentes posiciones, pero una de ellas había señalado que su decisión constituía precedente vinculante, originando desconcierto total en la ciudadanía. Tal trastorno culminó con un Pleno Jurisdiccional para uniformizar criterio, que es la forma técnica de solucionar este tipo de conflictos.
En suma, el grado de persuasión cuando una sola Sala Suprema quiere establecer criterios uniformes es bastante limitado y, de hecho, puede ocurrir que si la otra Sala Suprema discrepa de su razonamiento o decisión, la doctrina jurisprudencial como tal no va a nacer, sencillamente porque la diversidad de criterios no genera principios jurisprudenciales.
