Katherine Camila Flores Zamudio Asociada en Compliance Laboral
La Ley N.° 32431, recientemente publicada, introduce en nuestro ordenamiento laboral una nueva causal de despido nulo vinculada al diagnóstico de cáncer, su tratamiento y los efectos derivados. A primera vista, la medida busca reforzar la tutela de los trabajadores y servidores públicos que enfrentan una enfermedad altamente sensible, evitando su desvinculación en condiciones de vulnerabilidad.
Si bien es cierto, una de las principales críticas a esta norma se ha visto relacionada con la modificatoria de una norma que se encuentra desfasada y su incoherencia con el sistema jurídico laboral vigente (se modifica el artículo 65 del D. Leg. 728, cuando las causales de nulidad de despido hoy se regulan bajo el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. S. 003-97-TR), consideramos que existen otras de igual importancia que debemos observar.
La disposición complementaria primera de la Ley N.° 32431 dispone que si un trabajador diagnosticado con cáncer no puede desempeñar su labor anterior debido a sus condiciones físicas o cognitivas, el empleador debe readaptar su puesto a sus nuevas condiciones, sin reducir su remuneración.
Este es un mandato, el deber de inclusión laboral y de efectuar ajustes razonables en favor de personas en situación de vulnerabilidad. Sin embargo, su aplicación práctica plantea múltiples interrogantes. Este deber de realizar ajustes razonables será durante el desarrollo del tratamiento médico o tras la conclusión de este.
Un tratamiento oncológico como la quimioterapia suele generar cansancio extremo, mareos, debilidad inmunológica e incluso limitaciones cognitivas temporales. Aunque el trabajador conserve su puesto gracias a la protección de la Ley N.° 32431, surge la pregunta: ¿Puede realmente desempeñar sus funciones de manera eficiente? ¿Se protege al trabajador o solo se lo condena a una permanencia simbólica en la planilla, para garantizar el aporte del 9% a EsSalud?
Pensemos en un docente que debe dictar clases tras una sesión de quimioterapia: su prioridad no será la preparación académica, sino sobrellevar el malestar físico. Creemos que se coloca al trabajador en una situación contradictoria en donde este se encuentra formalmente protegido, pero materialmente incapaz de cumplir adecuadamente su labor, lo que a la larga puede afectar tanto su dignidad personal como su propia salud, al exigirle realizar tareas cuando en dicho lapso de tiempo se le debería brindar un descanso físico sujeto a la cobertura de prestaciones de salud y el pago de subsidio por incapacidad.
Es cierto que el sistema de seguridad social por medio de la Ley N.° 26790 prevé el pago de subsidio superado los 20 primeros días a cargo del empleador. Si el bien protegido de la norma es garantizar la salud, tras garantizarle el derecho al trabajo, no era factible realizar una modificación a la Ley N.° 26790 y garantizar la cobertura de salud y subsidios de darse cualquier tipo de cese por parte del empleador.
El pago de subsidio se pudo garantizar tras el cese como pago directo de la misma forma como lo perciben los trabajadores pescadores y procesadores pesqueros artesanales independientes, trabajadores del hogar, trabajadores portuarios con baja temporal y agrícolas conforme lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto Supremo 013-2019-TR, Reglamento de Reconocimiento y Pago de Prestaciones Económicas de la Ley N.° 26790”.
Por el contrario, el garantizar un empleo sin asegurar una adecuada cobertura de la seguridad social -a modo de ejemplo, el personal en período de prueba- salvaguardará la conservación del empleo, pero no el pago del subsidio por incapacidad para el trabajo al no contar el trabajador con un récord laboral previo de tres meses de aportes consecutivos a cargo de su empleador ante EsSalud o cuatro no consecutivos previos al diagnóstico de cáncer.
Ello generará la necesidad de continuar laborando en la mitad del tratamiento médico y aunque con la adaptabilidad que el empleador le permita para que ejecute su prestación laboral, no será lo mejor para su salud. La enfermedad no siempre evoluciona en períodos exactos ni se ajusta a plazos legales. Muchos pacientes atraviesan procesos largos de recuperación que deberían ser cubiertos con el descanso médico que amerite.
En dicho sentido, la lectura de la Ley N.° 32431 debe siempre ser el garantizar el trabajo tras la conclusión del tratamiento médico y no durante la realización de este, de proceder en contrario obligaríamos a muchos pacientes a trabajar con fatiga crónica, y ello repercute tanto en su rendimiento como en la calidad del servicio prestado, solo para garantizar el aporte del 9% en favor de EsSalud y no así la aplicación de un adecuado tratamiento médico.
Una protección integral debería equilibrar la estabilidad con medidas de flexibilidad y acompañamiento, para que el trabajador no tenga que elegir entre subsistir con su enfermedad o realizar un trabajo en condiciones que no puede asumir.
En ese sentido, la buena intención del legislador se enfrenta con la realidad empresarial de micros y pequeñas empresas sin recursos para readaptar los puestos de trabajo, sumado a los límites que el propio EsSalud establece para el pago de subsidios.
Esta falta de lineamientos claros y la obligación de readaptación pueden terminar siendo un ideal imposible de cumplir, o de hacerlo pueden promover poner en mayor riesgo a nuestros conciudadanos de no contar con un descanso efectivo durante su tratamiento oncológico y, frente a un desfavorable desenlace se buscará culpables pudiendo quedar el empleador en una posición desfavorable frente a una obligación que debe ser de entera responsabilidad de la Seguridad Social.
