Derecho
Periodista
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La Corte Suprema de Justicia precisó los elementos de análisis relevantes que los jueces deben tener en cuenta para determinar la variación de la tenencia de un menor ante la resistencia al régimen de visitas.
De acuerdo con la sentencia recaída en la Casación Nº 4811-2021 Lima Norte emitida por la Sala Civil Transitoria de la máxima instancia judicial con la cual se declara fundado aquel recurso interpuesto dentro de un proceso de variación de tenencia, corresponde al juez no solo considerar la resistencia al régimen de visitas, sino también la opinión del menor.
Asimismo, aplicar el texto modificado del artículo 81° del Código de los Niños y Adolescentes (CNA) que establece que la tenencia compartida es la regla y la tenencia monoparental o exclusiva la excepción; y con el apoyo del equipo multidisciplinario correspondiente, en caso de ser necesario, establecer la real situación del menor (salud física y psicológica), sus condiciones familiares específicas, conocer su proceso de desarrollo en forma integral, cómo desempeña sus distintas actividades, curriculares, extracurriculares, de recreación, entre otros aspectos.
Todo ello, antes de decidir sobre la variación de la tenencia y establecer si corresponde disponer la tenencia compartida, o, en caso de no ser posible, disponer la tenencia monoparental o exclusiva del menor, debiendo tener en cuenta las conductas descritas en el artículo 82° del citado código, modificado por Ley Nº 31590.
Antecedentes
En el caso materia de la citada casación, el padre de una menor interpone demanda de variación de tenencia en contra de la madre de la pequeña, a fin de que se varíe la tenencia de su menor hija, otorgada anteriormente a la demandada, y se disponga la entrega de la menor a su favor como padre.
El demandante alega, que no ha podido ejercer su derecho al régimen de visitas que se le otorgó judicialmente debido a que la madre demandada se opone al cumplimiento de la sentencia que le otorgó al padre demandante ese derecho. Toda vez que cuando este ha acudido a ver a la menor en los días correspondientes, la demandada estaba ausente o se oponía al cumplimiento del mandato judicial, pese a encontrarse incluso el padre acompañado por personal policial.
Previo dictamen fiscal favorable al padre demandante, el juzgado civil correspondiente declaró fundada la demanda y en apelación, la sala civil superior confirmó esa decisión, pese al dictamen del fiscal superior que opinó que se declare nula la decisión de la primera instancia judicial debido a que el juez decidió solo atendiendo a las circunstancias que acontecen entre las partes, sin recabar medios probatorios para conocer la real situación física y/o psicológica de la menor en aplicación del Interés Superior del Niño.
Ante ello, la madre demandada interpuso recurso de casación, alegando entre otras razones, infracción de los artículos 84° y 85° del CNA, en concordancia con los incisos 3 y 5 del artículo 139° de la Constitución; e infracción normativa del artículo 197° del Código Procesal Civil (CPC).
La fiscalía suprema competente opinó que correspondía declarar infundado el recurso de casación por considerar, entre otras razones, que ante el pedido de variación de tenencia, es de aplicación el artículo 91° del CNA que contempla como causa para disponer esta variación, la resistencia al cumplimiento del régimen de visitas.
Decisión
Al conocer el caso en casación, la sala suprema advierte que de acuerdo con aquel artículo 91°, la resistencia al régimen de visitas podrá originar la variación de la tenencia.
Sin embargo, ello no constituye una regla absoluta, ni el único elemento a tener en cuenta para disponer la variación del régimen de tenencia de un menor, precisa el colegiado supremo. Toda vez que, conforme a una interpretación literal de la misma norma, advierte que el verbo “podrá”, implica una facultad del juez.
De modo tal, colige que de acuerdo con el artículo 197° del CPC, correspondía a las instancias de mérito evaluar dicha conducta de manera conjunta con otros elementos de análisis relevantes para determinar la tenencia de la menor, como es contar con la opinión de ella conforme el artículo 81° del CNA.
Asimismo, aplicar el texto modificado de este artículo que establece que la tenencia compartida es la regla y la tenencia monoparental o exclusiva la excepción, retrotrayéndose el proceso hasta la etapa probatoria para que el juez disponga las actuaciones correspondientes, con el apoyo del equipo multidisciplinario en caso de ser necesario, a fin de establecer la real situación de la menor en cuanto a su salud física y psicológica, sus condiciones familiares específicas. También para conocer su proceso de desarrollo en forma integral, antes de decidir sobre la variación de la tenencia.
La sala suprema advierte que en este caso no se cuenta con la opinión de la menor y ante una serie de omisiones advertidas, declara fundado el mencionado recurso de casación.
Enfoque a favor del menor
La tenencia de menores en el Derecho de Familia y bajo el enfoque del interés superior del niño, no puede estar dirigida únicamente, ni agotarse en determinar en qué domicilio va a vivir el menor, sino que dicha institución jurídica debe ser apreciada en forma integral, indica la sala suprema.
En ese sentido, el supremo tribunal colige que el régimen de tenencia compartida del menor debe ser establecido considerando toda la experiencia vivencial del menor, sus relaciones con sus padres y hermanos, con su familia extendida, abuelos, tíos y primos, su rutina diaria, sus actividades educativas y de recreación, entre otras, y, muy especialmente, el cuidado de su bienestar, físico, mental, espiritual y el pleno desarrollo de su identidad personal, familiar y dentro de su comunidad. Es decir, todo aquello que tenga que ver con su adecuado desarrollo integral, debiendo tenerse presente en todo momento que el interés de los padres está supeditado al interés superior del niño, puntualiza.