El factorado cede al factor (que generalmente es una entidad financiera) los créditos de plazo no vencido que tiene frente a sus clientes o proveedores. Estos créditos resultan de operaciones habituales efectuadas por el factorado, pendientes de vencimiento. El factor, sobre la base de la adquisición de los créditos del factorado, adelanta los importes respectivos, sea de inmediato o al vencimiento de tales créditos, sea asumiendo los riesgos de la cobranza o no.
De acuerdo con la legislación peruana el factoring es una actividad especializada cuyo desarrollo está comprendido dentro del marco legal que regula al denominado sistema financiero nacional. El artículo 282 de la Ley 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (LGSFSAFP), al definir los diferentes tipos de empresas bajo su regulación señala que las empresas de factoring comprendidas en el ámbito de la Ley son aquellas “cuya especialidad consiste en la adquisición de facturas negociables, facturas conformadas, títulos valores representativos de deuda y en general cualquier valor mobiliario representativo de deuda y que cumplan con los criterios mínimos establecidos por la Superintendencia en cuanto a volumen de las operaciones antes mencionadas y/o respecto al riesgo que estas empresas puedan representar para la estabilidad del sistema financiero”
Como se aprecia la definición legal de empresas de factoring comprendidas en el ámbito de la LGSSFAFP, destaca que el propósito de la supervisión a que éstas están sometidas incide en la vigilancia del volumen de sus operaciones y en el riesgo que estas empresas -por sus actividades, evidentemente- pueden representar para la estabilidad del sistema financiero, en tanto que las operaciones que realizan son propiamente operaciones de financiamiento.
El Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring (el Reglamento), aprobado por Resolución SBS Nº 4358-2015, contiene disposiciones operativas para la prestación de los servicios de factoring. Regula lo que se conoce como factoring con recurso a lo que llama propiamente “factoring” y “factoring sin recurso” a lo que llama operaciones de descuento” . Establece las condiciones de las operaciones, define las obligaciones y prerrogativas de las empresas que los prestan y de los factores y o descontantes, características de los instrumentos sobre los que pueden recaer las operaciones, contenido de los contratos.
El Reglamento también regula las condiciones para el establecimiento y existencia legal que deben cumplir las empresas de factoring bajo regulación de la LGSFSAFP y otros aspectos relacionados con la supervisión a la que están sometidas.
El Reglamento también reconoce la existencia y legítima operación de empresas que desarrollando operaciones de factoring, no se encuentran comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la LGSFSAFP y que no se encuentran bajo supervisión directa de la SBS. A estas empresas el Reglamento les denomina “empresas de factoring no comprendidas en el ámbito de la Ley General ” y son las empresas que no cumplen con las condiciones del artículo 13 de Reglamento ni están dentro del alcance del inciso 8 del artículo 282 de la LGSFSAFP .
El Reglamento prevé para las empresas de factoring no comprendidas en el ámbito de la LGSFSAFP su inscripción en el “Registro de empresas de factoring no comprendidas en el ámbito de la LGSFSAFP habilitado para tal efecto por la SBS.
Con esta disposición el Reglamento marca una importante diferencia entre la distinta intensidad con que la supervisión de la SBS y la regulación de las normas del sistema financiero nacional recaen sobre las empresas comprendidas en el ámbito de la LGSFSAFP y sobre las empresas no comprendidas.
Sobre las empresas de factoring comprendidas dentro de los alcances de la Ley recae una intensa regulación en cuanto a su constitución, existencia, operatividad, sometimiento a supervisión etc, ; en tanto que las empresas de factoring no comprendidas dentro de los alcances de la Ley, deben anotarse en un registro y reportar periódicamente cierta información sobre sus resultados .
Ni el Reglamento ni ninguna otra norma legal o norma operativa, directiva o circular de la SBS u otro organismo con competencia para dictar normas reglamentarias de carácter general que hayamos tenido a la vista establece expresamente o regula la posibilidad que las empresas de factoring no comprendidas bajo los alcances de la LGSFSAFP, pueden realizar, de manera recurrente y como parte de su oferta comercial, operaciones de financiamiento distintas a las operaciones de factoring descritas en el Reglamento (factoring y descuento de instrumentos crediticios), mutuos de dinero, por ejemplo.
Del mismo modo, tampoco existe norma legal que lo prohíba expresamente.
¿La ausencia de norma expresa prohibitiva es suficiente para establecer que la concesión de créditos mediante mutuos de dinero es una actividad legalmente posible para estas empresas?
En nuestra opinión sí, aunque no se deben dejar de lado ciertas consideraciones relativas a un eventual nivel de supervisión o vigilancia por parte de las entidades conformantes del sistema financiero nacional sobre la base de competencias genéricas de supervisión del sistema de crédito o de intereses colectivos comunitarios de ahorristas o de prevención de situaciones de riesgo del sistema crediticio.
Hemos establecido que las empresas que ofrecen servicios de financiamiento mediante operaciones de factoring enfrentan distintos niveles de supervisión y regulación según estén o no dentro de los alcances de la LGSFSAFP. Las empresas que sí están sometidas a dicha Ley enfrentan una regulación intensa y las que no están bajo ese ámbito desarrollan sus actividades en un entorno de mayor libertad empresarial conforme marco constitucional económico.
Como desarrollamos más adelante, el marco constitucional peruano garantiza la libertad económica con ciertos límites muy específicos como también desarrollaremos.
En el ámbito de los derechos civiles, la Constitución Política del Peru también garantiza un marco de libertad individual al consagrar que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer los ella no prohibe” .
A diferencia de las empresas de factoring comprendidas en el ámbito de la LGSFSAFP que deben someter sus instrumentos de constitución a la previa aprobación su supervisión; las empresas no sometidas deciden el alance de sus actividades al determinar su objeto social y podrán realizar las actividades que prevean para su objeto sobre la base de su propia decisión a menos que entren en conflicto directo con alguna prohibición legal expresa o implícita.
Al no existir una prohibición expresa que impida a una una “empresa de factoring no comprendida en el ámbito de la Ley General” establecer un objeto social concierta ampitud de operaciones, entendemos que no sería violatorio de la regulación el que una sociedad de este tipo conceda mutuos dinerarios como parte de sus actividades comerciales recurrentes.
Este enfoque de amplia libertad, sin embargo no es absoluto como desarrollamos a continuación.
Marco constitucional de la actividad económica y empresarial
La Constitución Política del Perú define el régimen económico de la nación. La definición del tipo de régimen económico propuesto por la norma constitucional es de vital importancia para identificar el margen de libertad de los agentes económico el desarrollo de sus actividades económicas. Es decir si van a gozar de gran libertad para determinar el contenido de sus relaciones económicas o contractuales y el nivel de beneficio a obtener de éstas o si, por el contrario será el Estado el que determine ese contenido predisponiendo el decurso de la economía constriñendo o limitando el ejercicio de la libre actividad económica
En cualquier caso, se debe tener en cuenta que la definición constitucional es de tipo orientador y existe, en adición al mandato constitucional en materia económica, un conjunto de normas infraconstitucionales que delinean y especifican el contenido del mandato constitucional en esa materia. A este conjunto de normas constitucionales e infraconsitucionales que definen el alcance conceptual, organizativo y operativo de régimen económico se denomina constitución económica.
El artículo 58 de la Constitución Política del Perú es el que caracteriza y define el tipo de régimen bajo el cual los privados y las instituciones públicas deben regir su actividad económica. Según la indicada norma “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”
Una primera interpretación, aunque parcial de esta norma, llevaría plantear una absoluta libertad para los agentes económicos en el desarrollo de sus actividades económicas, que llevaría suponer la inexistencia de límites para el desarrollo de actividades económicas, incluso si esta pusiesen en riesgo otros valores sociales (como la preservación del medio ambiente por ejemplo) o intereses colectivos sociales (por ejemplo limitaciones de responsabilidad por productos o servicios defectuosos o situaciones de abuso de poder económico).
Bajo este enfoque, parcial reiteramos, sería impensable una limitación a las actividades económicas como las indicadas en este comentario. En un marco constitucional de absoluta libertad económica no cabría limitar en lo más mínimo la prerrogativa de un agente económico de desarrollar una iniciativa empresarial basada en la concesión de créditos bajo operaciones de mutuo dinerario o cualquier otra modalidad de financiamiento. Ni limitar, regular o supervisar; mucho menos prohibir.
Pero esa no ha sido la opción adoptada por el marco constitucional peruano. En el modelo peruano, el libre mercado se ve limitado por el cariz “social” del denominado régimen de economía social de mercado, en el cual Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
Bajo el régimen constitucional peruano entonces si bien hay una consagración expresa de libertad económica y de ahí derivan principios orientadores expresados en mandatos de conducta que consagran la libertad de empresa, la libertad de comercio o la libre determinación del contenido contractual; dicha consagración o es irrestricta ni libérrima sino que reconoce limites específicos. El propósito de estos límites es que la libertad la creación y mantenimiento de la riqueza se subordine al fin social de la misma buscando que la iniciativa privada tienda más bien a generar o expandir bienestar general o beneficios comunitarios. Bajo el este régimen, el papel de los privados es propiciar sus propias fuentes de desarrollo económico o generación de riqueza, y, al Estado le compete un rol vigilante y orientador del ese desarrollo.
Bajo el régimen de una economía social de mercado establecido en la Constitución de 1993, el Estado orienta el desarrollo del país; actúa en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Cabe resaltar que la “economía social de merado” es una condición importante del Estado social y democrático de derecho, por lo que debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores orientados hacia la justicia y libertad, se caracteriza fundamentalmente por la búsqueda del bienestar social, la defesan de la libre competencia y un rol solidario y subsidiario del Estado :
De otro lado, el contorno del área de intervención del Estado no está limitado taxativamente a la promoción de empleo, salud, educación, seguridad públicos e infraestructura. Es claro que si el mandato del artículo 58 de la Constitucional es que el estado actúe principalmente en esas áreas, esa redacción reconoce sin mayor debate que actuara también en otras áreas incluso sin restar el carácter de actuación principal.
Los aspectos financieros, tanto públicos como privados, de la actividad económica son también de especial preocupación para el ordenamiento constitucional y legal peruanos. Así, existen también normas orientadoras constitucionales y norma legales que bajo el mismo espíritu de economía social de mercado configuran un marco regulatorio financiero.
Regulación financiera
El sistema regulatorio peruano en materia financiera está compuesto por un conjunto de normas y entidades que con vocación sistémica buscan dentro de sus respectivos ámbitos de actuación, la preservación de los valores económicos y sociales definidos por la Constitución como esenciales en el desarrollo actividades económicas, financieras, bancarias, monetarias, de garantías y seguridades para el ahorro, entre otras en tanto el buen funcionamiento de la economía en estos aspectos es esencial para el desarrollo social y humano de las personas.
Estas entidades administran dos grupos o “sistemas financieros”: el sistema financiero de intermediación directa y el sistema financiero de intermediación indirecta. En ambos sistemas los agentes deficitarios (aquellos que requieren de capital) obtienen los recursos que necesitan para el desarrollo de sus actividades. Por la intermediación directa los agentes deficitarios recurrirán a los ofertantes de capital, mediante la emisión de valores mobiliarios, sin necesidad de la intervención de un tercero (una empresa financiera). Por su parte, la intermediación indirecta se producirá gracias a la presencia de un intermediario quien captará los recursos del público para colocarlos en forma de préstamos, cobrándole al prestatario una tasa de interés. De este modo, el agente deficitario y el ofertante de capital se vinculan indirectamente a través de una empresa financiera quién ganará el diferencial o spread bancario por su participación.
Interesa particularmente a este comentario el interés general de la regulación financiera enfocada en basada en la protección del ahorro, en el marco de operaciones de intermediación indirecta pues es dicha protección la que inspira la imposición de limitaciones, control o supervisión según sea el caso a las operaciones de crédito en su afán por proteger el interés del sistema general de crédito y el interés particular de los ahorristas.
Las operaciones de intermediación indirecta son las típicas operaciones bancarias que implican la captación de fondos de un número indeterminado de ahorristas para utilizar temporalmente esos fondos en operaciones de financiamiento a terceros, con el consiguiente riesgo crediticios y exposición de los fondos captados, provenientes de los ahorristas o depositantes.
Es este tipo de riesgo introducido por operaciones indirectas en las que media la captación de fondos las que justifican la regulación financiera y las competencias de las entidades supervisoras y reguladoras en esta materia.
Concesión de créditos directos como servicio suplementario de las operaciones de factoring
Este comentario trata de responder la pregunta: ¿Es legalmente posible para una empresa de factoring de factoring no comprendida en el ámbito de la Ley General conceder financiamiento a sus clientes recurrentes de operaciones de factoring o no recurrentes?
Hemos establecido en líneas precedentes que, en nuestra opinión, efectivamente una empresa de factoring de factoring no comprendida en el ámbito de la Ley General está en posibilidad legal de cumplir su objeto social desarrollando un programa de créditos directos a sus clientes.
En nuestra opinión la concesión de estos créditos y su incorporación al portafolio de operaciones comerciales de la sociedad no afectaría las condiciones o nivel de supervisión que en la actualidad recae sobe la empresa (la obligación de mantener su inscripción como empresa de factoring no comprendida en los alcances de la LGSFSAFP o de reporte periódico conforme al artículo 28 del Reglamento).
No obstante conviene tener presente que, como hemos indicado precedentemente, la propia definición de “empresas de factoring” contenida en el numeral 8 del artículo 282 de la LGSFSAFP ha puesto de relieve que el propósito de la regulación de este tipo de actividades a cargo del supervisor de operaciones de intermediación indirecta (la SBS) es precisamente el eventual volumen de las operaciones y el riesgo que esta empresas (por sus operaciones) puedan representar para la estabilidad del sistema financiero.
Así, en tanto las operaciones de crédito que se otorguen y su recuperación se mantenga en volúmenes y condiciones que no rompan el equilibrio de las medidas de manejo de riesgo que se adopten, no se justificará algún requerimiento o intervención del supervisor.
Consideraciones para las operaciones de crédito directo
Al estructurar el modelo de operación para la concesión podrán tener en cuenta algunas de las siguientes consideraciones:
• Fondear los créditos con recursos propios. De este modo se disminuye el riesgo de ser requeridos a justificar que no se está incurriendo en captación de fondos
• Vigilar el volumen de las colocaciones de modo de no incrementar el riesgo crediticio
• Establecer programas de compliance enmarcados en las políticas generales de compliance de la compañía para el resto de sus actividades de modo de manejar de manera uniforme, situaciones tales como la disponibilidad de contratos y demás herramientas y formatos legales, implementación de políticas de prevención de LAFT, protección de datos, etc.
• Establecer parámetros eficaces de calificación crediticia
• Considerar la compensación de saldos deudores con los montos de futuros financiamientos de factoring
