Derecho
Periodista
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Y, a tono con ello, declaró infundada una demanda de amparo en un extremo e improcedente en otro extremo, tomando en cuenta el test de la distintividad cultural desarrollado por la Corte Suprema de Canadá para determinar cuándo una práctica cultural aborigen debería ser exceptuada de las normas estatales y recibir protección constitucional.
Lineamientos
De acuerdo con la sentencia del pleno del TC 461/2023 del Exp. N° 00151-2021-PA/TC, el derecho a la consulta previa garantiza que la opinión de los pueblos indígenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisión definitiva que pueda afectarles y, el derecho a la participación ciudadana hace posible la libre intervención de las personas en los ámbitos político, económico, social y cultural de la nación. Por esto, el Convenio 169 de la OIT regula por separado este último derecho en sus artículos 6°, inciso b, y 7°, advierte el TC.
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De tal modo, para este colegiado esta dimensión de tutela constituye un derecho continente en donde se puede incardinar la libre determinación, propiedad comunal, recursos naturales, identidad cultural y libertad religiosa.
Así, el TC determina que entender ambos derechos en lo que se conceptualiza como consulta previa, no traduce de forma veraz el contenido del artículo 7° del Convenio 169 del OIT.
Conforme a este artículo los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su desarrollo económico, social y cultural. Además, estos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente, añade la norma.
El derecho de participación resulta entonces necesario para la efectivización de la libre determinación de los pueblos indígenas, colige el TC.
Así, si bien difiere del derecho a la consulta, el derecho de participación de los pueblos indígenas garantiza que estos puedan participar activamente en los asuntos que les competen, precisa.
Además, para el TC se trata de un deber constitucional, que surge del derecho a la participación en la vida política, social y económica del país, pero con el énfasis que merecen las comunidades nativas, que las distinguen, en atención a su cosmovisión, del resto del colectivo nacional. Factores que en el Derecho comparado se consideran a la hora de ejecutar las políticas públicas, anota.
Sobre el test de la distintividad cultural, el TC advierte a tono con la jurista Avigail Eisenberg que este tiene dos etapas y para que una práctica cultural aborigen reciba protección constitucional, esta debe superarlas. En la primera etapa se deberá demostrar que la práctica en conflicto forma parte integral de la cultura indígena de la comunidad: y, en la segunda, la práctica deberá ser contrabalanceada con el sistema legal con el que entra en conflicto, señala el colegiado a tono con dicha jurista.
El TC indica que este test reconoce diez criterios para que una práctica cultural se considere “integral”. Por ejemplo, los tribunales deben tener en cuenta la perspectiva de los propios pueblos aborígenes, y la relación de los pueblos aborígenes con la tierra y las distintas sociedades y culturas de los pueblos aborígenes.
Asimismo, deben determinar con precisión la naturaleza de la reclamación para fijar si un reclamante aborigen demuestra la existencia de un derecho aborigen, y abordar las normas de la prueba a la luz de las dificultades probatorias inherentes a la resolución de las reclamaciones de los aborígenes. A su vez, a fin de ser una práctica integral, la costumbre o la tradición deben tener una importancia fundamental para la sociedad aborigen, y; las prácticas, costumbres y tradiciones que sean derechos aborígenes deben tener continuidad con las prácticas, costumbres y tradiciones que existían antes del contacto.
Otro criterio es que las reclamaciones de los derechos de los aborígenes deben dirigirse sobre una base específica y no general; y para que una práctica, costumbre o tradición constituya un derecho aborigen debe tener un significado independiente para la cultura aborigen en la que existe.
A ello se suma que la condición esencial de una prueba cultural distintiva exige que una práctica, costumbre o tradición sea distintiva, no requiera que esta práctica, costumbre o tradición sean distintas; y que la influencia de la cultura europea solo sea relevante para la investigación si se demuestra que la práctica, la costumbre o la tradición solo son integrales debido a esa influencia, refiere el TC.
Decisión
En el caso de la sentencia del pleno del TC, una organización de pueblos indígenas y una coordinadora de pueblos indígenas interponen una demanda de amparo por haberse omitido consultar con unas comunidades nativas un contrato de concesión y diversos actos que aprueban e impulsan un proyecto energético.
Alegan que con tal omisión se han vulnerado los derechos a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas, a la libre determinación, a la propiedad comunal, a los recursos naturales, a la identidad cultural y a la libertad religiosa, reconocidos en la Constitución y en el Convenio 169 de la OIT.
Por ende, solicitan que se declare la nulidad de la concesión, así como de una serie de actos que consideran lesivos. El juzgado correspondiente declara fundada en parte la demanda y en segunda instancia la sala superior competente la declara improcedente.
Ante ello, las organizaciones demandantes interponen recurso de agravio constitucional y el máximo intérprete de la Constitución declara infundada la demanda en un extremo e improcedente en otro, sobre la base de las diferencias entre los derechos de consulta previa y participación ciudadana y, a tono con el test de la distintividad cultural.
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