Derecho
Profesor de Derecho penal en la UNMSM.
Abogado penalista
Esta iniciativa surge como parte de la implementación de las recomendaciones efectuadas por el Grupo de Trabajo sobre Cohecho en Transacciones Comerciales de la OCDE, realizadas a partir de las evaluaciones de 2018-2019 (Fase I) y 2020-2021 (Fase 2). La iniciativa del Ejecutivo buscó, en lo fundamental, cumplir con dichas recomendaciones, aunque el texto que finalmente se aprobó fue sustantivamente modificado.
La Ley N°31740 trae modificaciones importantes a la Ley N° 30424, las cuales pueden agruparse en tres rubros: i) modificaciones al ámbito de aplicación de la ley, ii) modificaciones a la determinación de la sanción de multa, y iii) modificaciones a los efectos y contenido de los programas de cumplimiento. A su vez, cabe destacar la modificación al nombre de la ley (en adelante se denominará “Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en el proceso penal”), que, además de resolver la imprecisión generada por la reforma de la Ley N° 30835, parece reafirmar, al menos nominalmente, la naturaleza administrativa de la responsabilidad de las personas jurídicas por delitos en nuestra legislación.
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En lo que respecta a las modificaciones al alcance de la Ley N° 30424, la reforma amplía los delitos comprendidos para su aplicación. Así, se añaden los delitos de contabilidad paralela (artículo 199 del Código Penal (CP), atentado contra monumentos arqueológicos y zonas paleontológicas (artículo 226 CP), extracción ilegal de bienes culturales y del patrimonio paleontológico (artículo 228 del CP), omisión de comisión de operaciones sospechosas (artículo 5° del D. Leg. N° 1106), rehusamiento, retardo y falsedad en el suministro de información en investigaciones por lavado de activos (artículo 6° del D. Leg. N° 1106), delitos aduaneros (artículos 1° al 8° y 10° de la Ley N° 28008), delitos tributarios (artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 5°-A, 5°-B, 5°-C y 5° D de la Ley Penal Tributaria-D. Leg. N° 813), y los delitos de terrorismo (artículos 2° al 6°-B y 8° del D. Ley N° 25475).
Por otra parte, la reforma precisa la aplicación de la Ley N° 30424 a las personas jurídicas extranjeras, mediante cualquier forma societaria, y detalla que la intervención de los altos directivos de las empresas puede darse bajo cualquier modalidad de intervención penal (autoría o participación). Una modificación final en este ámbito es la subsidiaridad de las consecuencias accesorias del artículo 105 del CP.
En relación con las modificaciones a la sanción de multa, la reforma descarta el esquema de determinación anterior, construido sobre la base del ingreso anual de las personas jurídicas, para pasar a un esquema doble: en relación con las modificaciones a la sanción de multa, la reforma descarta el esquema de determinación anterior, construido sobre la base del ingreso anual de las personas jurídicas, para pasar a un esquema doble: el primero se aplica cuando se logra establecer el monto de beneficio obtenido, en cuyo caso la multa debe ser no menor del doble ni mayor del séxtuplo de dicho monto, y el segundo, cuando no sea posible determinar el monto de beneficio, en cuyo caso la multa puede ir de las 10 hasta las 10,000 unidades impositivas tributarias (UIT), que deberá ser debidamente motivada por el juez con arreglo a criterios como el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la cantidad y jerarquía de los colaboradores involucrados, entre otros que allí se especifican.
Respecto a los programas de cumplimiento, la reforma incluye cambios sustanciales. El más resaltante es, sin duda, la eliminación de la eximente por adopción de programas de cumplimiento en los casos de intervención de altos directivos (socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados con capacidad de control).
En dicho supuesto únicamente cabrá la reducción de la multa hasta un 90%. Desde el punto de vista procedimental, la reforma, por otra parte, elimina la obligación de los fiscales de disponer el archivo de la investigación en caso el informe de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) se manifestase positivamente sobre el programa de cumplimiento. Este informe, que era un requisito de procedibilidad para la formalización de la investigación preparatoria en todos los casos, solo será exigible en adelante cuando la empresa, durante el curso de las diligencias preliminares, haya alegado contar con un programa de cumplimiento. La Ley Nº 30424, y en especial sus reformas se han caracterizado por brotar desde el análisis especializado, más que del diagnóstico de su efectiva aplicación. De hecho, a la fecha el nivel de incidencia en términos de casos es aún discreto, aunque su proyección sea considerable.
En ese sentido, cabría ser cautelosos respecto al impacto que esta reforma podría tener, más aún cuando estamos ante un sector normativo que, definitivamente, requerirá de mucho tiempo para un nivel de aplicación adecuado. Por lo pronto, en cuanto a los aciertos que trae la reforma, se puede señalar en primer término la incorporación de una regla de subsidiaridad para las consecuencias accesorias reguladas en el artículo 105 del CP, que en adelante serán solo aplicables en los casos no comprendidos por la Ley N° 30424.
Esta disposición busca solucionar un problema que ya venía manifestándose en la práctica, consistente en la incorporación simultánea de empresas para efectos de aplicar, indistintamente, las consecuencias del artículo 105 del CP y los alcances de la Ley N° 30424. Queda como punto por dilucidar hasta qué punto esta disposición equipara la naturaleza de las consecuencias accesorias con la responsabilidad administrativa.
[Lea también: ¿Sabes cuáles son las obligaciones del empleador según el número de sus trabajadores? Revísalo aquí]Por otro lado, resultan hasta cierto punto positivas las modificaciones a los aspectos procedimentales de los programas de cumplimiento. A este respecto, debe tomarse en cuenta que uno de los errores en los que se ha incurrido en la gestación y reforma de la Ley N° 30424 es una excesiva determinación normativa. Se presume que tratándose de una regulación especializada e innovadora para nuestra tradición jurídica, se deben establecer disposiciones decididamente específicas.
En términos generales, al igual que la ambigüedad, la excesiva determinación normativa termina dificultado la interpretación y ulterior aplicación de la norma, y con ello, el desarrollo espontáneo y orgánico de su jurisprudencia. Es a partir de este sesgo, por ejemplo, que la ley contemplase una obligación para el fiscal de archivar investigaciones si el sentido del informe de la SMV era favorable respecto a los programas de cumplimiento, obligación de dudosa constitucionalidad.
En este sentido, la reforma acierta en eliminar dicha obligación y permitir una apreciación amplia del fiscal, con arreglo a las circunstancias específicas del caso. Del mismo modo, la reforma acierta en que el informe de la SMV, entendido como requisito de procedibilidad, únicamente sea exigible en los casos en que exista una previa alegación de la empresa. Pese a estos aciertos, la reforma incurre en defectos sustanciales, y especialmente en aspectos álgidos de la regulación.
Así, incluye una serie de nuevos delitos, pero no parece existir un horizonte político criminal claro en cuanto al espectro criminógeno que se busca abarcar. La iniciativa de reforma original contemplaba una mayor cantidad de delitos, incluyendo el tráfico ilícito de drogas, que, sin una justificación idónea, fueron descartados del texto finalmente aprobado. Por otro lado, esta dinámica de inclusión de nuevos delitos, que se viene repitiendo, no contribuye a una percepción de seguridad jurídica.
Es en este ámbito en el que con mayor nitidez debería apreciarse la orientación políticocriminal del Estado. La reforma falla en este aspecto, pues termina presentando una imagen inconsistente. Otro error grave en el que incurre la reforma es eliminar la eximente por la aplicación de programas de cumplimiento en el caso de altos directivos de las empresas.
Como se dijo anteriormente, la tendencia a la excesiva determinación normativa de la Ley N° 30424 ha llevado a dejar poco espacio al criterio de los actores del sistema de justicia. De esta forma, incluso en el supuesto de que una empresa tuviera un programa de cumplimiento altamente efectivo, la eximente de responsabilidad no sería posible si el agente individual es un socio, por ejemplo.
[Lea también: Uso de las cookies: exigencias legales y protección de datos]Por otra parte, la reforma no parece prefigurar un adecuado esquema de incentivos para que las empresas desarrollen programas de cumplimiento. Más allá de los cuestionamientos que pudieran realizarse en torno a la efectividad real de estos programas, si debe asumirse como un objetivo ideal que las empresas cuenten con esta orientación. La reforma, sin embargo, no apunta hacia ese horizonte.
Entre las disposiciones complementarias finales se establece la adecuación del reglamento de la Ley N°30424. Se trata, en suma, de una oportunidad para profundizar en un tema que desde la academia se resalta: la evaluación de la efectividad de los programas de cumplimiento. Sin duda, a este punto ya debemos apuntar hacia metodologías que escapen a la revisión acrítica (checklist mentality (1)) o la mera referencia a acreditaciones internacionales estandarizadas. Se debe apuntar hacia metodologías de revisión empírica que estimen la performance del modelo (2), comprendiendo el uso de análisis de datos, benchmarking e incluso herramientas de inteligencia artificial.
Es, sin duda, una gran oportunidad para abrir una discusión en torno a la calidad de compliance que deseamos generar en nuestro ámbito.
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