Derecho
Asesor consultor autónomo en derecho laboral
Este peso, muchas veces excesivo o desbordante, que se le atribuye a la inspección del trabajo se aprecia, por ejemplo, cuando se hace reposar en ella –en su actuación– la mayor y decisiva carga para revertir el altísimo grado de informalidad que caracteriza a nuestro mercado de trabajo.
Las relaciones de producción como antecedente
En este análisis se olvida, por ejemplo, que hay una relación histórica entre “las transformaciones de las relaciones de producción y la afectación del modelo normativo clásico” (1), como señala el laboralista español Manuel Carlos Palomeque. O para decirlo en lo que ya es un lugar común: las normas no crean la realidad, sino que, más bien, cumplen un rol de ordenación jurídica de aquella.
En este orden de ideas, entonces, en una línea de sucesión: primero acontecen los hechos, la actividad productiva misma (en cuyo seno discurre el trabajo por cuenta ajena y subordinado), mientras que su encuadramiento jurídico o normativo viene luego (el derecho laboral es la disciplina jurídica de ese tipo específico de relaciones subordinadas).
Desde luego, no hay que olvidar que la actividad empresarial se transforma respondiendo o siendo afectada a su vez por los nuevos modelos de negocios, por el incesante cambio de sus paradigmas organizativos que las nuevas tecnologías le procuran (y que el derecho constitucional a la “libertad de empresa” parece darle cobijo), por el juego de las reglas de la competencia de un mercado globalizado, entre otros factores.
El derecho intenta, un paso después, ver de encajar esas múltiples relaciones interempresariales y de los individuos con las empresas y entre ellos mismos. Y en esa tarea, a veces, las instituciones jurídicas “clásicas” pueden resultar disfuncionales o denotar que fueron montadas sobre una realidad que los hechos actuales nos muestran que ha cambiado –y que vienen cambiando– dramáticamente.
[Lea también: ¿Sabes cuáles son las obligaciones del empleador según el número de sus trabajadores? Revísalo aquí]Recordemos que, en su momento, el surgimiento –y su actual consolidación– del outsourcing, tercerización o descentralización productiva, como guste llamársele, fue disruptivo. Lo fue, en primer orden, al introducir, en la fundante e histórica relación bipolar trabajador-empleador a un “tercero”, a un actor “nuevo” en la vinculación jurídico-laboral, por lo que hubo que tomar nota de los efectos que este nuevo modelo desencadenaba en las clásicas instituciones del derecho laboral y colectivo.
Así, por ejemplo, temas como los de la contratación temporal y la estabilidad laboral se vieron impactadas. Ni qué decir de las instituciones clásicas del derecho colectivo: sindicación (¿podría darse sindicatos de tercerización?), negociación colectiva (¿es factible un nivel centralizado de negociación que comprometa los intereses de trabajadores provenientes de distintos empleadores y actividades económicas?) y huelga (¿acaso pueda ampliarse hacia el titular de la empresa principal el ámbito de afectación de este mecanismo jurídico de presión?).
Mercado laboral e intervención de la inspección del trabajo
Pues bien, la inspección del trabajo debe intervenir en un mercado de trabajo que es el reflejo de esas cambiantes y permanentemente transformadas relaciones de producción. Y no le cabe un rol menor.
Tiene la misión de resguardar que, bajo el legítimo despliegue de la actividad empresarial, no se cobije prácticas contrarias al ordenamiento normativo y la subsecuente afectación de la parte materialmente más débil de la relación laboral: el trabajador.
En palabras, nuevamente de Palomeque López, le corresponde al derecho del trabajo “la persecución de un equilibrio estructural entre los intereses de los antagonistas”.
Es verdad que la función inspectiva, en su actuación, se subordina a la legalidad, como parte que es de la administración pública; tiene la inspección laboral que transitar entre los principios (claramente tuitivos) del derecho del trabajo y el resguardo de los derechos de los administrados, de los sujetos inspeccionados: los empleadores, contemplados en la legislación administrativa (básicamente, en la Ley del Procedimiento Administrativo General-LPAG).
El mercado en que hoy actúa nuestro sistema inspectivo laboral es muy complejo y se configura como un reto para su intervención. Quizá sea su seña de identidad la de mostrar una alta informalidad laboral urbana y rural.
Pero también, en paralelo, los sectores de actividad modernos de la economía, auspiciados por las nuevas tecnologías, vienen creando verdaderos entornos digitales de trabajo (trabajo por medio de plataformas digitales, la uberización de modelos de negocio, el coworking digital, el teletrabajo), que, sumado a la consolidación del modelo de descentralización productiva o tercerización, pueden someter a la inspección laboral a retos que podrían partir desde la propia identificación sobre “quién es el empleador”, proseguir por indagar “los trabajadores para quién o quiénes trabajan” sin dejar de lado el tener que formular y responderse sobre una cuestión clave: ¿esto que estoy examinando es trabajo por cuenta ajena y, además, subordinado?
La alta recurrencia a la inspección laboral
La vía administrativa de la inspección laboral resulta atractiva para los trabajadores si juzgamos la ingente demanda actual de sus servicios. Las razones podrían obedecer tanto a sus características como a los efectos que se alcanzan mediante ella.
Entre las primeras tenemos su carácter gratuito, su duración (en promedio mucho menor que la vía judicial), la reserva de la identidad del denunciante y un sentido general en que la inspección laboral denota el carácter tuitivo o protector del derecho del trabajo.
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Entre las segundas, sin duda, la principal es que puede encaminarse mediante la inspección laboral obtener amparo frente a denuncias de incumplimientos de un amplio elenco de derechos que nuestra frondosa legislación ha configurado: desde el importantísimo reconocimiento del vínculo de carácter laboral, pasando por la desnaturalización de aparentes contratos temporales y de fraudulentas intermediaciones o tercerizaciones laborales, reintegro y pago de remuneraciones y beneficios laborales, hasta lo que podríamos identificar como derechos surgidos de esta legislación laboral, de nuevo cuño, que incide en tener por foco al trabajador-ciudadano.
Nos referimos, por ejemplo, a las denuncias contra tratos discriminatorios, hostilizaciones que vulneran la dignidad del trabajador, igualdad salarial, hostigamiento sexual laboral, etcétera. La percepción del empleador acerca de la inminencia de afrontar una inspección laboral viene cambiando. Hasta hace poco primaba una sensación de escasa posibilidad de ser objeto de ser investigados.
Contribuía a esa percepción un menú de variables: el reconocimiento de un universo inmenso de empresas, el escaso número de inspectores de trabajo, la (equívoca) asociación de que en una inspección importa necesariamente la presencia física del inspector y la poca información de los trabajadores sobre sus derechos y las vías de denuncia a las cuales apelar. Esta estimación ha variado.
Hoy, la inspección del trabajo llega apenas con un clic: el de una notificación que se activa desde una de sus oficinas y va directamente hacia la casilla electrónica del empleador, quien, en pocos segundos, es notificado –y muchas veces desde ya requerido– para que brinde información.
Inteligencia inspectiva como alternativa
En vista de la brecha que se ha generado entre la gran demanda de los servicios inspectivos y la escasa infraestructura y medios económicos para atenderla, a la inspección del trabajo no le ha quedado sino tener que hacer inteligencia inspectiva, racionalizar sus recursos y rediseñar sus estrategias.
[Lea también: Ciberataques: sigue estos consejos para proteger tu negocio de estos delitos informáticos]En esa dirección, hoy resulta fácilmente apreciable la implementación de mecanismos de “actuaciones previas”, las cuales no involucran la actuación directa del escaso personal inspectivo, sino de otros servidores y funcionarios del sistema inspectivo laboral.
Así, por ejemplo, el Módulo de Gestión del Cumplimiento avisa al empleador que ha sido objeto de una denuncia (de aquellas de evidente apreciación sobre su incumplimiento y sobre cuál debe ser la correspondiente acción correctora del empleador) para que este proceda de inmediato, cerrándose el conflicto.
También opera con ese objetivo la remisión de cartas disuasivas o inductivas que alertan al empleador de que la inspección conoce ya que este puede encontrarse en estado de incumplimiento de sus obligaciones, por lo que podría ser fácilmente objeto de una fiscalización.
Cabe recordar que sigue pendiente de reglamentar y ponerse en ejecución el mecanismo de la conciliación laboral, que se llevará a cabo, al igual que en los casos anteriores, por personal no inspectivo.
También la inspección laboral, a tono con los tiempos, ha puesto en servicio aplicativos que facilitan la acción del denunciante, del empleador, así como del propio inspector. Muestra de ello es Sunafil en Línea, una importante plataforma digital que agrupa 16 servicios para trabajadores y 15 destinados al empleador. En cuanto a la tan reclamada predictibilidad de sus resoluciones, sustentada en la seguridad jurídica, ha resultado trascendente la implantación del Tribunal de Fiscalización Laboral y la emisión de sus precedentes vinculantes.
De esta manera, por un lado, se armonizan los criterios de interpretación al interior de todo el sistema inspectivo; y, por otro, se erige en un filtro de revisión que incide, sobre la base de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en la búsqueda de ese reclamado equilibrio entre una actuación tuitiva del trabajador, por un lado, y el resguardo del sujeto inspeccionado de su derecho a un debido procedimiento, por otro.
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